فصل: فصل: إذا لم تكمل شهود الزنا فعليهم الحد في قول أكثر أهل العلم

فصل‏:‏

ولا يصح الإقرار من المكره فلو ضرب الرجل ليقر بالزنا لم يجب عليه الحد‏,‏ ولم يثبت عليه الزنا ولا نعلم من أهل العلم خلافا في أن إقرار المكره لا يجب به حد وروى عن ـ عمر رضي الله عنه ـ أنه قال‏:‏ ليس الرجل بأمين على نفسه إذا جوعته أو ضربته‏,‏ أو أوثقته رواه سعيد وقال ابن شهاب في رجل اعترف بعد جلده‏:‏ ليس عليه حد ولأن الإقرار إنما ثبت به المقر به لوجود الداعي إلى الصدق وانتفاء التهمة عنه فإن العاقل لا يتهم بقصد الإضرار بنفسه‏,‏ ومع الإكراه يغلب على الظن أنه قصد بإقراره دفع ضرر الإكراه فانتفى ظن الصدق عنه فلم يقبل‏.‏

فصل‏:‏

فإن أقر أنه وطئ امرأة‏,‏ وادعى أنها امرأته وأنكرت المرأة أن يكون زوجها نظرنا فإن لم تقر المرأة بوطئه إياها فلا حد عليه لأنه لم يقر بالزنا‏,‏ ولا مهر لها لأنها لا تدعيه وإن اعترفت بوطئه إياها وأقرت بأنه زنى بها مطاوعة‏,‏ فلا مهر عليه أيضا ولا حد على واحد منهما إلا أن يقر أربع مرات لأن الحد لا يجب بدون أربع مرات‏,‏ وإن ادعت أنه أكرهها عليه أو اشتبه عليها فعليه المهر لأنه أقر بسببه فقد روى مهنا‏,‏ عن أحمد أنه سأله عن رجل وطئ امرأة وزعم أنها زوجته‏,‏ وأنكرت هي أن يكون زوجها وأقرت بالوطء قال‏:‏ فهذه قد أقرت على نفسها بالزنا ولكن يدرأ عنه الحد بقوله‏:‏ إنها امرأته‏,‏ ولا مهر عليه ويدرأ عنها الحد حتى تعترف مرارا قال أحمد‏:‏ وأهل المدينة يرون عليها الحد يذهبون لقول النبي - صلى الله عليه وسلم - ‏:‏ ‏(‏واغد يا أنيس إلى امرأة هذا‏,‏ فإن اعترفت فارجمها‏)‏ وقد تقدم الجواب عن قولهم‏.‏

مسألة‏:‏

قال‏:‏ ‏[‏أو يشهد عليه أربعة رجال من المسلمين أحرار عدول يصفون الزنا‏]‏

ذكر الخرقي في شهود الزنا سبعة شروط أحدها‏:‏ أن يكونوا أربعة وهذا إجماع لا خلاف فيه بين أهل العلم لقول الله تعالى‏:‏ ‏{‏واللاتي يأتين الفاحشة من نسائكم فاستشهدوا عليهن أربعة منكم‏}‏ ‏[‏النساء‏:‏ 15‏]‏‏.‏ وقال تعالى‏:‏ ‏{‏والذين يرمون المحصنات ثم لم يأتوا بأربعة شهداء فاجلدوهم ثمانين جلدة‏}‏ ‏[‏النور‏:‏ 4‏]‏‏.‏ وقال تعالى‏:‏ ‏{‏لولا جاءوا عليه بأربعة شهداء فإذ لم يأتوا بالشهداء فأولئك عند الله هم الكاذبون‏}‏ ‏[‏النور‏:‏ 13‏]‏‏.‏ ‏(‏وقال سعد بن عبادة لرسول الله - صلى الله عليه وسلم - ‏:‏ أرأيت لو وجدت مع امرأتي رجلا‏,‏ أمهله حتى آتى بأربعة شهداء‏؟‏ فقال النبي - صلى الله عليه وسلم - ‏:‏ نعم‏)‏ رواه مالك في ‏"‏ الموطإ ‏"‏ وأبو داود في ‏"‏ سننه ‏"‏ الشرط الثاني‏:‏ أن يكونوا رجالا كلهم ولا تقبل فيه شهادة النساء بحال ولا نعلم فيه خلافا‏,‏ إلا شيئا يروى عن عطاء وحماد أنه يقبل فيه ثلاثة رجال وامرأتان وهو شذوذ لا يعول عليه لأن لفظ الأربعة اسم لعدد المذكورين‏,‏ ويقتضي أن يكتفي فيه بأربعة ولا خلاف في أن الأربعة إذا كان بعضهم نساء لا يكتفى بهم وإن أقل ما يجزئ خمسة وهذا خلاف النص ولأن في شهادتهن شبهة لتطرق الضلال إليهن‏,‏ قال الله تعالى‏:‏ ‏{‏أن تضل إحداهما فتذكر إحداهما الأخرى‏}‏ ‏[‏البقرة‏:‏ 282‏]‏‏.‏ والحدود تدرأ بالشبهات الشرط الثالث‏:‏ الحرية فلا تقبل فيه شهادة العبيد ولا نعلم في هذا خلافا إلا رواية حكيت عن أحمد‏,‏ أن شهادتهم تقبل وهو قول أبي ثور لعموم النصوص فيه ولأنه عدل ذكر مسلم فتقبل شهادته كالحر ولنا أنه مختلف في شهادته في سائر الحقوق فيكون ذلك شبهة تمنع من قبول شهادته في الحد لأنه يندرئ بالشبهات الشرط الرابع‏:‏ العدالة‏,‏ ولا خلاف في اشتراطها فإن العدالة تشترط في سائر الشهادات فهاهنا مع مزيد الاحتياط أولى فلا تقبل شهادة الفاسق‏,‏ ولا مستور الحال الذي لا تعلم عدالته لجواز أن يكون فاسقا الخامس‏:‏ أن يكونوا مسلمين فلا تقبل شهادة أهل الذمة فيه سواء كانت الشهادة على مسلم أو ذمي لأن أهل الذمة كفار‏,‏ لا تتحقق العدالة فيهم ولا تقبل روايتهم ولا أخبارهم الدينية فلا تقبل شهادتهم‏,‏ كعبدة الأوثان الشرط السادس أن يصفوا الزنا فيقولوا‏:‏ رأينا ذكره في فرجها كالمرود في المكحلة‏,‏ والرشاء في البئر وهذا قول معاوية بن أبي سفيان والزهري والشافعي‏,‏ وأبي ثور وابن المنذر وأصحاب الرأي لما روي في قصة ‏(‏ماعز‏,‏ أنه لما أقر عند النبي - صلى الله عليه وسلم - بالزنا فقال‏:‏ أنكتها فقال‏:‏ نعم فقال‏:‏ حتى غاب ذلك منك في ذلك منها‏,‏ كما يغيب المرود في المكحلة والرشاء في البئر‏؟‏ قال‏:‏ نعم‏)‏ وإذا اعتبر التصريح في الإقرار كان اعتباره في الشهادة أولى وروى أبو داود‏,‏ بإسناده عن جابر قال‏:‏ ‏(‏جاءت اليهود برجل منهم وامرأة زنيا فقال النبي - صلى الله عليه وسلم - ‏:‏ ائتوني بأعلم رجلين منكم فأتوه بابني صوريا‏,‏ فنشدهما‏:‏ كيف تجدان أمر هذين في التوراة‏؟‏ قالا‏:‏ نجده في التوراة إذا شهد أربعة أنهم رأوا ذكره في فرجها مثل الميل في المكحلة رجما قال‏:‏ فما يمنعكم أن ترجموهما‏؟‏ قالا‏:‏ ذهب سلطاننا‏,‏ وكرهنا القتل فدعا رسول الله - صلى الله عليه وسلم - بالشهود فجاء أربعة فشهدوا أنهم رأوا ذكره في فرجها مثل الميل في المكحلة‏,‏ فأمر النبي - صلى الله عليه وسلم - برجمهما‏)‏ ولأنهم إذا لم يصفوا الزنا احتمل أن يكون المشهود به لا يوجب الحد فاعتبر كشفه قال بعض أهل العلم‏:‏ يجوز للشهود أن ينظروا إلى ذلك منهما لإقامة الشهادة عليهما ليحصل الردع بالحد فإن شهدوا أنهم رأوا ذكره قد غيبه في فرجها كفي‏,‏ والتشبيه تأكيد وأما تعيينهم المزني بها أو الزاني إن كانت الشهادة على امرأة ومكان الزنا‏,‏ فذكر القاضي أنه يشترط لئلا تكون المرأة ممن اختلف في إباحتها ويعتبر ذكر المكان‏,‏ لئلا تكون شهادة أحدهم على غير الفعل الذي شهد به الآخر ولهذا ‏(‏سأل النبي - صلى الله عليه وسلم - ماعزا فقال‏:‏ إنك أقررت أربعا‏,‏ فبمن‏؟‏‏)‏ وقال ابن حامد‏:‏ لا يحتاج إلى ذكر هذين لأنه لا يعتبر ذكرهما في الإقرار ولم يأت ذكرهما في الحديث الصحيح وليس في حديث الشهادة في رجم اليهوديين ذكر المكان ولأن ما لا يشترط فيه ذكر الزمان لا يشترط فيه ذكر المكان‏,‏ كالنكاح ويبطل ما ذكره بالزمان الشرط السابع مجيء الشهود كلهم في مجلس واحد ذكره الخرقي‏,‏ فقال‏:‏ وإن جاء أربعة متفرقين والحاكم جالس في مجلس حكمه لم يقم قبل شهادتهم‏,‏ وإن جاء بعضهم بعد أن قام الحاكم كانوا قذفة وعليهم الحد وبهذا قال مالك‏,‏ وأبو حنيفة وقال الشافعي والبتي وابن المنذر‏:‏ لا يشترط ذلك لقول الله تعالى‏:‏ ‏{‏لولا جاءوا عليه بأربعة شهداء‏}‏ ‏[‏النور‏:‏ 13‏]‏‏.‏ ولم يذكر المجلس‏,‏ وقال تعالى‏:‏ ‏{‏فاستشهدوا عليهن أربعة منكم فإن شهدوا فأمسكوهن في البيوت‏}‏ ‏[‏النساء‏:‏ 15‏]‏‏.‏ ولأن كل شهادة مقبولة إن اتفقت تقبل إذا افترقت في مجالس كسائر الشهادات ولنا أن أبا بكرة ونافعا وشبل بن معبد شهدوا عند عمر‏,‏ على المغيرة بن شعبة بالزنا ولم يشهد زياد فحد الثلاثة ولو كان المجلس غير مشترط‏,‏ لم يجز أن يحدهم لجواز أن يكملوا برابع في مجلس آخر ولأنه لو شهد ثلاثة فحدهم ثم جاء رابع فشهد‏,‏ لم تقبل شهادته ولولا اشتراط المجلس لكملت شهادتهم وبهذا فارق سائر الشهادات وأما الآية‏:‏ فإنها لم تتعرض للشروط‏,‏ ولهذا لم تذكر العدالة وصفة الزنا ولأن قوله‏:‏ ‏{‏ثم لم يأتوا بأربعة شهداء فاجلدوهم‏}‏ ‏[‏النور‏:‏ 4‏]‏‏.‏ لا يخلو من أن يكون مطلقا في الزمان كله أو مقيدا‏,‏ لا يجوز أن يكون مطلقا لأنه يمنع من جواز جلدهم لأنه ما من زمن إلا يجوز أن يأتي فيه بأربعة شهداء أو بكمالهم إن كان قد شهد بعضهم فيمتنع جلدهم المأمور به‏,‏ فيكون تناقضا وإذا ثبت أنه مقيد فأولى ما قيد بالمجلس لأن المجلس كله بمنزلة الحال الواحدة‏,‏ ولهذا ثبت فيه خيار المجلس واكتفى فيه بالقبض فيما يعتبر القبض فيه إذا ثبت هذا فإنه لا يشترط اجتماعهم حال مجيئهم‏,‏ ولو جاءوا متفرقين واحدا بعد واحد في مجلس واحد قبل شهادتهم وقال مالك‏,‏ وأبو حنيفة‏:‏ إن جاءوا متفرقين فهم قذفة لأنهم لم يجتمعوا في مجيئهم فلم تقبل شهادتهم‏,‏ كالذين لم يشهدوا في مجلس واحد ولنا قصة المغيرة فإن الشهود جاءوا واحدا بعد واحد وسمعت شهادتهم وإنما حدوا لعدم كمالها وفي حديثه‏,‏ أن أبا بكرة قال‏:‏ أرأيت إن جاء آخر يشهد أكنت ترجمه‏؟‏ قال عمر‏:‏ أي والذي نفسي بيده ولأنهم اجتمعوا في مجلس واحد‏,‏ أشبه ما لو جاءوا مجتمعين ولأن المجلس كله بمنزلة ابتدائه لما ذكرناه وإذا تفرقوا في مجالس فعليهم الحد لأن من شهد بالزنا‏,‏ ولم يكمل الشهادة يلزمه الحد لقوله تعالى‏:‏ ‏{‏والذين يرمون المحصنات ثم لم يأتوا بأربعة شهداء فاجلدوهم ثمانين جلدة‏}‏ ‏[‏النور‏:‏ 4‏]‏‏.‏

فصل‏:‏

واذا لم تكمل شهود الزنا فعليهم الحد في قول أكثر أهل العلم منهم مالك‏,‏ والشافعي وأصحاب الرأي وذكر أبو الخطاب فيهم روايتين وحكي عن الشافعي فيهم قولان أحدهما‏:‏ لا حد عليهم لأنهم شهود فلم يجب عليهم الحد كما لو كانوا أربعة أحدهما فاسق ولنا قول الله تعالى‏:‏ ‏{‏والذين يرمون المحصنات ثم لم يأتوا بأربعة شهداء فاجلدوهم ثمانين جلدة‏}‏ ‏[‏النور‏:‏ 4‏]‏‏.‏ وهذا يوجب الجلد على كل رام لم يشهد بما قال أربعة ولأنه إجماع الصحابة‏,‏ فإن عمر جلد أبا بكرة وأصحابه حين لم يكمل الرابع شهادته بمحضر من الصحابة فلم ينكره أحد وروى صالح في ‏"‏ مسائله ‏"‏ بإسناده عن أبي عثمان النهدي‏,‏ قال‏:‏ جاء رجل إلى عمر فشهد على المغيرة بن شعبة فتغير لون عمر‏,‏ ثم جاء آخر فشهد فتغير لون عمر ثم جاء آخر فشهد‏,‏ فاستكبر ذلك عمر ثم جاء شاب يخطر بيديه فقال عمر‏:‏ ما عندك يا سلح العقاب‏؟‏ وصاح به عمر صيحة‏,‏ فقال أبو عثمان‏:‏ والله لقد كدت يغشى على فقال‏:‏ يا أمير المؤمنين رأيت أمرا قبيحا فقال‏:‏ الحمد لله الذي لم يشمت الشيطان بأصحاب محمد - صلى الله عليه وسلم - قال‏:‏ فأمر بأولئك النفر فجلدوا وفي رواية أن عمر لما شهد عنده على المغيرة شهد ثلاثة‏,‏ وبقي زياد فقال عمر أرى شابا حسنا وأرجو أن لا يفضح الله على لسانه رجلا من أصحاب محمد رسول الله - صلى الله عليه وسلم - فقال‏:‏ يا أمير‏,‏ رأيت استا تنبو ونفسا يعلو ورأيت رجليها فوق عنقه‏,‏ كأنهما أذنا حمار ولا أدري ما وراء ذلك‏؟‏ فقال عمر‏:‏ الله أكبر وأمر بالثلاثة فضربوا وقول عمر‏:‏ يا سلح العقاب معناه‏:‏ أنه يشبه سلح العقاب الذي يحرق كل شيء أصابه‏,‏ وكذلك هذا توقع العقوبة بأحد الفريقين لا محالة إن كملت شهادته حد المشهود عليه‏,‏ وإن لم تكمل حد أصحابه فإن قيل‏:‏ فقد خالفهم أبو بكرة وأصحابه الذين شهدوا قلنا‏:‏ لم يخالفوا في وجوب الحد عليهم إنما خالفوهم في صحة ما شهدوا به ولأنه رام بالزنا لم يأت بأربعة شهداء‏,‏ فيجب عليه الحد كما لو لم يأت بأحد‏.‏

فصل‏:‏

وإن كملوا أربعة غير مرضيين أو واحد منهم‏,‏ كالعبيد والفساق والعميان ففيهم ثلاث روايات إحداهن‏:‏ عليهم الحد وهو قول مالك قال القاضي‏:‏ هذا الصحيح لأنها شهادة لم تكمل فوجب الحد على الشهود‏,‏ كما لو كانوا ثلاثة والثانية‏:‏ لا حد عليهم وهو قول الحسن والشعبي وأبي حنيفة‏,‏ ومحمد لأن هؤلاء قد جاءوا بأربعة شهداء فدخلوا في عموم الآية لأن عددهم قد كمل ورد الشهادة لمعنى غير تفريطهم‏,‏ فأشبه ما لو شهد أربعة مستورون ولم تثبت عدالتهم ولا فسقهم الثالثة‏:‏ إن كانوا عميانا أو بعضهم جلدوا‏,‏ وإن كانوا عبيدا أو فساقا فلا حد عليهم وهو قول الثوري وإسحاق لأن العميان معلوم كذبهم لأنهم شهدوا بما لم يروه يقينا‏,‏ والآخرون يجوز صدقهم وقد كمل عددهم فأشبهوا مستوري الحال وقال أصحاب الشافعي‏:‏ إن كان رد الشهادة لمعنى ظاهر‏,‏ كالعمى والرق والفسق الظاهر ففيهم قولان‏,‏ وإن كان لمعنى خفي فلا حد عليهم لأن ما يخفى يخفى على الشهود فلا يكون ذلك تفريطا منهم‏,‏ بخلاف ما يظهر وإن شهد ثلاثة رجال وامرأتان حد الجميع لأن شهادة النساء في هذا الباب كعدمها وبهذا قال الثوري وأصحاب الرأي وهذا يقوي رواية إيجاب الحد على الأولين‏,‏ وينبه على إيجاب الحد فيما إذا كانوا عميانا أو أحدهم لأن المرأتين يحتمل صدقهما وهما من أهل الشهادة في الجملة والأعمى كاذب يقينا‏,‏ وليس من أهل الشهادة على الأفعال فوجوب الحد عليهم وعلى من معهم أولى‏.‏

فصل‏:‏

وإن رجعوا عن الشهادة أو واحد منهم‏,‏ فعلى جميعهم الحد في أصح الروايتين وهو قول أبي حنيفة والثانية‏:‏ يحد الثلاثة دون الراجع وهذا اختيار أبي بكر وابن حامد لأنه إذا رجع قبل الحد فهو كالتائب قبل تنفيذ الحكم بقوله فيسقط عنه الحد ولأن في درء الحد عنه تمكينا له من الرجوع الذي يحصل به مصلحة المشهود عليه‏,‏ وفي إيجاب الحد عليه زجر له عن الرجوع خوفا من الحد فتفوت تلك المصلحة‏,‏ وتتحقق المفسدة فناسب ذلك نفي الحد عنه وقال الشافعي‏:‏ يحد الراجع دون الثلاثة لأنه مقر على نفسه بالكذب في قذفه وأما الثلاثة فقد وجب الحد بشهادتهم‏,‏ وإنما سقط بعد وجوبه برجوع الراجع ومن وجب الحد بشهادته لم يكن قاذفا‏,‏ فلم يحد كما لو لم يرجع ولنا أنه نقص العدد بالرجوع قبل إقامة الحد فلزمهم الحد‏,‏ كما لو شهد ثلاثة وامتنع الرابع من الشهادة وقولهم‏:‏ وجب الحد بشهادتهم يبطل بما إذا رجعوا كلهم وبالراجع وحده‏,‏ فإن الحد وجب ثم سقط ووجب الحد عليهم بسقوطه ولأن الحد إذا وجب على الراجع مع المصلحة في رجوعه وإسقاط الحد عن المشهود عليه بعد وجوبه‏,‏ وإحيائه المشهود عليه بعد إشرافه على التلف فعلى غيره أولى‏.‏

فصل‏:‏

وإذا شهد اثنان أنه زنى بها في هذا البيت واثنان أنه زنى بها في بيت آخر‏,‏ أو شهد كل اثنين عليه بالزنا في بلد غير البلد الذي شهد به صاحباهما أو اختلفوا في اليوم فالجميع قذفة وعليهم الحد وبهذا قال مالك‏,‏ والشافعي واختار أبو بكر أنه لا حد عليهم وبه قال النخعي وأبو ثور‏,‏ وأصحاب الرأي لأنهم كملوا أربعة ولنا أنه لم يكمل أربعة على زنا واحد فوجب عليهم الحد كما لو انفرد بالشهادة اثنان وحدهما‏,‏ فأما المشهود عليه فلا حد عليه في قولهم جميعا وقال أبو بكر‏:‏ عليه الحد وحكى قولا لأحمد وهذا بعيد فإنه لم يثبت زنا واحد بشهادة أربعة فلم يجب الحد ولأن جميع ما يعتبر له البينة‏,‏ يعتبر كمالها في حق واحد فالموجب للحد أولى لأنه مما يحتاط له ويندرئ بالشبهات وقد قال أبو بكر‏:‏ إنه لو شهد اثنان أنه زنى بامرأة بيضاء‏,‏ وشهد اثنان أنه زنى بسوداء فهم قذفة ذكره القاضي عنه وهذا ينقض قوله‏.‏

فصل‏:‏

وإن شهد اثنان أنه زنى بها في زاوية بيت‏,‏ وشهد اثنان أنه زنى بها في زاوية منه أخرى وكانت الزاويتان متباعدتين فالقول فيهما كالقول في البيتين‏,‏ وإن كانتا متقاربتين كملت شهادتهم وحد المشهود عليه وبه قال أبو حنيفة وقال الشافعي‏:‏ لا حد عليه لأن شهادتهم لم تكمل ولأنهم اختلفوا في المكان‏,‏ فأشبه ما لو اختلفا في البيتين وعلى قول أبي بكر تكمل الشهادة سواء تقاربت الزاويتان أو تباعدتا ولنا أنهما إذا تقاربتا أمكن صدق الشهود بأن يكون ابتداء الفعل في إحداهما‏,‏ وتمامه في الأخرى أو ينسبه كل اثنين إلى إحدى الزاويتين لقربه منها فيجب قبول شهادتهم‏,‏ كما لو اتفقوا بخلاف ما إذا كانتا متباعدتين فإنه لا يمكن كون المشهود به فعلا واحدا فإن قيل‏:‏ فقد يمكن أن يكون المشهود به فعلين‏,‏ فلم أوجدتم الحد مع الاحتمال والحد يدرأ بالشبهات‏؟‏ قلنا‏:‏ ليس هذا بشبهة بدليل ما لو اتفقوا على موضع واحد‏,‏ فإن هذا يحتمل فيه والحد واجب والقول في الزمان كالقول في هذا وإنه متى كان بينهما زمن متباعد لا يمكن وجود الفعل الواحد في جميعه‏,‏ كطرفي النهار لم تكمل شهادتهم ومتى تقاربا كملت شهادتهم - والله أعلم - ‏.‏

فصل‏:‏

وإن شهد اثنان أنه زنى بها في قميص أبيض‏,‏ وشهد اثنان أنه زنى بها في قميص أحمر أو شهد اثنان أنه زنى بها في ثوب كتان وشهد اثنان أنه زنى بها في ثوب خز‏,‏ كملت شهادتهم وقال الشافعي‏:‏ لا تكمل لتنافي الشهادتين ولنا أنه لا تنافي بينهما فإنه يمكن أن يكون عليه قميصان فذكر كل اثنين واحدا‏,‏ وتركا ذكر الآخر ويمكن أن يكون عليه قميص أبيض وعليها قميص أحمر وإذا أمكن التصديق‏,‏ لم يجز التكذيب‏.‏

فصل‏:‏

وإن شهد اثنان أنه زنى بها مكرهة وشهد اثنان أنه زنى بها مطاوعة فلا حد عليها إجماعا فإن الشهادة لم تكمل على فعل موجب للحد وفي الرجل وجهان أحدهما‏:‏ لا حد عليه وهو قول أبي بكر‏,‏ والقاضى وأكثر الأصحاب وقول أبي حنيفة‏,‏ وأحد الوجهين لأصحاب الشافعي لأن البينة لم تكمل على فعل واحد فإن فعل المطاوعة غير فعل المكرهة ولم يتم العدد على كل واحد من الفعلين ولأن كل شاهدين منهما يكذبان الآخرين‏,‏ وذلك يمنع قبول الشهادة أو يكون شبهة في درء الحد ولا يخرج عن أن يكون قول واحد منهما مكذبا للآخر‏,‏ إلا بتقدير فعلين تكون مطاوعة في أحدهما مكرهة في الآخر وهذا يمنع كون الشهادة كاملة على فعل واحد ولأن شاهدى المطاوعة قاذفان لها‏,‏ ولم تكمل البينة عليها فلا تقبل شهادتهما على غيرها والوجه الثاني‏:‏ يجب الحد عليه اختاره أبو الخطاب وهو قول أبي يوسف ومحمد‏,‏ ووجه ثان للشافعي لأن الشهادة كملت على وجود الزنا منه واختلافهما إنما هو فعلها لا فعله‏,‏ فلا يمنع كمال الشهادة عليه وفي الشهود ثلاثة أوجه أحدها‏:‏ لا حد عليهم وهو قول من أوجب الحد على الرجل بشهادتهم والثاني‏:‏ عليهم الحد لأنهم شهدوا بالزنا ولم تكمل شهادتهم فلزمهم الحد كما لو لم يكمل عددهم والثالث‏:‏ يجب الحد على شاهدي المطاوعة لأنهما قذفا المرأة بالزنا ولم تكمل شهادتهم عليها‏,‏ ولا يجب على شاهدي الإكراه لأنهما لم يقذفا المرأة وقد كملت شهادتهم على الرجل وإنما انتفى عنه الحد للشبهة‏.‏

فصل‏:‏

وإذا تمت الشهادة بالزنا فصدقهم المشهود عليه بالزنا لم يسقط الحد وقال أبو حنيفة يسقط لأن شرط صحة البينة الإنكار‏,‏ وما كمل الإقرار ولنا قول الله تعالى‏:‏ ‏{‏فإن شهدوا فأمسكوهن في البيوت حتى يتوفاهن الموت أو يجعل الله لهن سبيلا‏}‏ ‏[‏النساء‏:‏ 15‏]‏‏.‏ وبين النبي - صلى الله عليه وسلم - السبيل بالحد فتجب إقامته ولأن البينة تمت عليه فوجب الحد‏,‏ كما لو لم يعترف ولأن البينة أحد حجتي الزنا فلم يبطل بوجود الحجة الأخرى أو بعضها كالإقرار‏,‏ يحققه أن وجود الإقرار يؤكد البينة ويوافقها ولا ينافيها‏,‏ فلا يقدح فيها كتزكية الشهود والثناء عليهم ولا نسلم اشتراط الإنكار‏,‏ وإنما يكتفى بالإقرار في غير الحد إذا وجد بكماله وها هنا لم يكمل فلم يجز الاكتفاء به‏,‏ ووجب سماع البينة والعمل بها وعلى هذا لو أقر مرة أو دون الأربع لم يمنع ذلك سماع البينة عليه‏,‏ ولو تمت البينة عليه وأقر على نفسه إقرارا تاما ثم رجع عن إقراره‏,‏ لم يسقط عنه الحد برجوعه وقوله يقتضي خلاف ذلك‏.‏

فصل‏:‏

وإن شهد شاهدان واعترف هو مرتين‏,‏ لم تكمل البينة ولم يجب الحد لا نعلم في هذا خلافا بين من اعتبر إقرار أربع مرات وهو قول أصحاب الرأي لأن إحدى الحجتين لم تكمل‏,‏ ولا تلفق إحداهما بالأخرى كإقرار بعض مرة‏.‏

فصل‏:‏

وإن كملت البينة ثم مات الشهود أو غابوا‏,‏ جاز الحكم بها وإقامة الحد وبه قال الشافعي وقال أبو حنيفة‏:‏ لا يجوز الحكم لجواز أن يكونوا رجعوا وهذه شبهة تدرأ الحد ولنا أن كل شهادة جاز الحكم بها مع حضور الشهود‏,‏ جاز مع غيبتهم كسائر الشهادات واحتمال رجوعهم ليس بشبهة كما لو حكم بشهادتهم‏.‏

فصل‏:‏

وإن شهدوا بزنا قديم‏,‏ أو أقر به وجب الحد وبهذا قال مالك والأوزاعي‏,‏ والثوري وإسحاق وأبو ثور‏,‏ وقال أبو حنيفة‏:‏ لا أقبل بينة على زنا قديم وأحده بالإقرار به وهذا قول ابن حامد وذكره ابن أبي موسى مذهبا لأحمد لما روى عن عمر أنه قال‏:‏ أيما شهود شهدوا بحد لم يشهدوا بحضرته فإنما هم شهود ضغن ولأن تأخيره للشهادة إلى هذا الوقت يدل على التهمة‏,‏ فيدرأ ذلك الحد ولنا عموم الآية وأنه حق يثبت على الفور فيثبت بالبينة بعد تطاول الزمان كسائر الحقوق والحديث رواه الحسن مرسلا‏,‏ ومراسيل الحسن ليست بالقوية والتأخير يجوز أن يكون لعذر أوغيبة والحد لا يسقط بمطلق الاحتمال‏,‏ فإنه لو سقط بكل احتمال لم يجب حد أصلا‏.‏

فصل‏:‏

وتجوز الشهادة بالحد من غير مدع لا نعلم فيه اختلافا ونص عليه أحمد‏,‏ واحتج بقضية أبي بكرة حين شهد هو وأصحابه على المغيرة من غير تقدم دعوى وشهد الجارود وصاحبه على قدامة بن مظعون بشرب الخمر‏,‏ ولم يتقدمه دعوى ولأن الحد حق لله تعالى فلم تفتقر الشهادة به إلى تقدم دعوى كالعبادات يبينه أن الدعوى في سائر الحقوق إنما تكون من المستحق‏,‏ وهذا لا حق فيه لأحد من الآدميين فيدعيه فلو وقعت الشهادة على الدعوى لامتنعت إقامتها إذا ثبت هذا فإن من عنده شهادة على حد فالمستحب أن لا يقيمها لأن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال ‏(‏ن ستر عورة مسلم في الدنيا ستره الله في الدنيا والآخرة‏)‏ وتجوز إقامتها لقول الله تعالى‏:‏ ‏{‏فاستشهدوا عليهن أربعة منكم‏}‏ ‏[‏النساء‏:‏ 15‏]‏‏.‏ ولأن الذين شهدوا بالحد في عصر النبي - صلى الله عليه وسلم - وأصحابه‏,‏ لم تنكر عليهم شهادتهم به ويستحب للإمام وغيره التعريض بالوقوف عن الشهادة بدليل قول عمر لزياد‏:‏ إني لأرى رجلا أرجو أن لا يفضح الله على يديه رجلا من أصحاب رسول الله - صلى الله عليه وسلم - ولأن تركها أفضل فلم يكن بأس بدلالته على الفضل وقد روى أن رجلا سأل عقبة بن عامر فقال إن لي جيرانا يشربون الخمر‏,‏ أفأرفعهم إلى السلطان‏؟‏ فقال عقبة بن عامر‏:‏ إني سمعت رسول الله - صلى الله عليه وسلم - يقول‏:‏ ‏(‏من ستر عورة مسلم ستره الله في الدنيا والآخرة‏)‏‏.‏

فصل‏:‏

وإن شهد أربعة على امرأة بالزنا فشهد ثقات من النساء أنها عذراء‏,‏ فلا حد عليها ولا على الشهود وبهذا قال الشعبي‏,‏ والثوري والشافعي وأبو ثور‏,‏ وأصحاب الرأي وقال مالك‏:‏ عليها الحد لأن شهادة النساء لا مدخل لها في الحدود فلا تسقط بشهادتهن ولنا أن البكارة تثبت بشهادة النساء‏,‏ ووجودها يمنع من الزنا ظاهرا لأن الزنا لا يحصل بدون الإيلاج في الفرج ولا يتصور ذلك مع بقاء البكارة لأن البكر هي التي لم توطأ في قبلها‏,‏ وإذا انتفى الزنا لم يجب الحد كما لو قامت البينة بأن المشهود عليه بالزنا مجبوب‏,‏ وإنما لم يجب الحد على الشهود لكمال عدتهم مع احتمال صدقهم فإنه يحتمل أن يكون وطئها ثم عادت عذرتها‏,‏ فيكون ذلك شبهة في درء الحد عنهم غير موجب له عليها فإن الحد لا يجب بالشبهات ويجب أن يكتفى بشهادة امرأة واحدة لأن شهادتها مقبولة فيما لا يطلع عليه الرجال فأما إن شهدت بأنها رتقاء أو ثبت أن الرجل المشهود عليه مجبوب‏,‏ فينبغي أن يجب الحد على الشهود لأنه يتيقن كذبهم في شهادتهم بأمر لا يعلمه كثير من الناس فوجب عليهم الحد‏.‏

فصل‏:‏

إذا شهد أربعة على رجل أنه زنى بامرأة وشهد أربعة آخرون على الشهود أنهم هم الزناة بها‏,‏ لم يجب الحد على أحد منهم وهذا قول أبي حنيفة لأن الأولين قد جرحهم الآخرون بشهادتهم عليهم والآخرون تتطرق إليهم التهمة واختار أبو الخطاب وجوب الحد على الشهود الأولين لأن شهادة الآخرين صحيحة فيجب الحكم بها وهذا قول أبي يوسف وذكر أبو الخطاب في صدر المسألة‏:‏ كلاما معناه‏:‏ لا يحد أحد منهم حد الزنا وهل يحد الأولون حد القذف‏؟‏ على وجهين‏,‏ بناء على القاذف إذا جاء مجيء الشاهد هل يحد‏؟‏ على روايتين‏.‏

فصل‏:‏

وكل زنا أوجب الحد لا يقبل فيه إلا أربعة شهود باتفاق العلماء لتناول النص له‏,‏ بقوله تعالى‏:‏ ‏{‏والذين يرمون المحصنات ثم لم يأتوا بأربعة شهداء فاجلدوهم ثمانين جلدة‏}‏ ‏[‏النور‏:‏ 4‏]‏‏.‏ ويدخل فيه اللواط ووطء المرأة في دبرها لأنه زنا وعند أبي حنيفة يثبت بشاهدين‏,‏ بناء على أصله في أنه لا يوجب الحد وقد بينا وجوب الحد به ويخص هذا بأن الوطء في الدبر فاحشة بدليل قوله تعالى‏:‏ ‏{‏أتأتون الفاحشة ما سبقكم بها من أحد من العالمين‏}‏ ‏[‏النور‏:‏ 4‏]‏‏.‏ وقال الله تعالى‏:‏ ‏{‏واللاتى يأتين الفاحشة من نسائكم فاستشهدوا عليهن أربعة منكم‏}‏ ‏[‏النساء‏:‏ 15‏]‏‏.‏ فإذا وطئت في الدبر‏,‏ دخلت في عموم الآية ووطء البهيمة إن قلنا بوجوب الحد به لم يثبت إلا بشهود أربعة وإن قلنا لا يوجب إلا التعزير ففيه وجهان أحدهما‏:‏ يثبت بشاهدين لأنه لا يوجب الحد فيثبت بشاهدين‏,‏ كسائر الحقوق والثاني‏:‏ لا يثبت إلا بأربعة وهو قول القاضي لأنه فاحشة ولأنه إيلاج في فرج محرم فأشبه الزنا وعلى قياس هذا كل وطء لا يوجب الحد ويوجب التعزير‏,‏ كوطء الأمة المشتركة وأمته المزوجة فإن لم يكن وطئا كالمباشرة دون الفرج ونحوها‏,‏ ثبت بشاهدين وجها واحدا لأنه ليس بوطء فأشبه سائر الحقوق‏.‏

فصل‏:‏

ولا يقيم الإمام الحد بعلمه روي ذلك عن أبي بكر الصديق رضي الله عنه وبه قال مالك‏,‏ وأصحاب الرأي وهو أحد قولي الشافعي وقال في الآخر‏:‏ له إقامته بعلمه وهو قول أبي ثور لأنه إذا جازت له إقامته بالبينة والاعتراف الذي لا يفيد إلا الظن فبما يفيد العلم أولى‏,‏ ولنا قول الله تعالى‏:‏ ‏{‏فاستشهدوا عليهن أربعة منكم‏}‏ ‏[‏النساء‏:‏ 15‏]‏‏.‏ وقوله تعالى‏:‏ ‏{‏فإذ لم يأتوا بالشهداء فأولئك عند الله هم الكاذبون‏}‏ ‏[‏النور‏:‏ 13‏]‏‏.‏ وقال عمر‏:‏ أو كان الحبل أو الاعتراف ولأنه لا يجوز له أن يتكلم به ولو رماه بما علمه منه لكان قاذفا يلزمه حد القذف‏,‏ فلم تجز إقامة الحد به كقول غيره ولأنه إذا حرم النطق به فالعمل به أولى فأما السيد إذا علم من عبده أو جاريته ما يوجب الحد عليه‏,‏ فهل له إقامته عليه‏؟‏ فيه وجهان أحدهما‏:‏ لا يملك إقامته عليه لما ذكرنا في الإمام ولأن الإمام إذا لم يملك إقامته بعلمه مع قوة ولايته والاتفاق على تفويض الحد إليه‏,‏ فغيره أولى الثاني‏:‏ يملك ذلك لأن السيد يملك تأديب عبده بعلمه وهذا يجري مجرى التأديب ولأن السيد أخص بعبده وأتم ولاية عليه‏,‏ وأشفق من الإمام على سائر الناس‏.‏

فصل‏:‏

وإذا أحبلت امرأة لا زوج لها ولا سيد لم يلزمها الحد بذلك‏,‏ وتسأل فإن ادعت أنها أكرهت أو وطئت بشبهة أو لم تعترف بالزنا‏,‏ لم تحد وهذا قول أبي حنيفة والشافعي وقال مالك‏:‏ عليها الحد إذا كانت مقيمة غير غريبة إلا أن تظهر أمارات الإكراه‏,‏ بأن تأتي مستغيثة أو صارخة لقول عمر رضي الله عنه‏:‏ والرجم واجب على كل من زنى من الرجال والنساء إذا كان محصنا إذا قامت بينة أو كان الحبل أو الاعتراف وروى أن عثمان أتى بامرأة ولدت لستة أشهر‏,‏ فأمر بها عثمان أن ترجم فقال على‏:‏ ليس لك عليها سبيل قال الله تعالى‏:‏ ‏{‏وحمله وفصاله ثلاثون شهرا‏}‏ ‏[‏الأحقاف‏:‏ 15‏]‏‏.‏ وهذا يدل على أنه كان يرجمها بحملها‏,‏ وعن عمر نحو من هذا وروى عن علي ـ رضي الله عنه ـ أنه قال‏:‏ يا أيها الناس إن الزنا زناءان زنا سر وزنا علانية فزنا السر أن يشهد الشهود فيكون الشهود أول من يرمي‏,‏ وزنا العلانية أن يظهر الحبل أو الاعتراف فيكون الإمام أول من يرمي وهذا قول سادة الصحابة ولم يظهر لهم في عصرهم مخالف‏,‏ فيكون إجماعا ولنا أنه يحتمل أنه من وطء إكراه أو شبهة والحد يسقط بالشبهات وقد قيل‏:‏ إن المرأة تحمل من غير وطء بأن يدخل ماء الرجل في فرجها إما بفعلها أو فعل غيرها ولهذا تصور حمل البكر‏,‏ فقد وجد ذلك وأما قول الصحابة‏:‏ فقد اختلفت الرواية عنهم فروى سعيد حدثنا خلف بن خليفة‏,‏ حدثنا هاشم أن امرأة رفعت إلى عمر بن الخطاب ليس لها زوج‏,‏ وقد حملت فسألها عمر فقالت‏:‏ إني امرأة ثقيلة الرأس‏,‏ وقع علي رجل وأنا نائمة فما استيقظت حتى فرغ فدرأ عنها الحد وروى البراء بن صبرة عن عمر أنه أتى بامرأة حامل‏,‏ فادعت أنها أكرهت فقال‏:‏ خل سبيلها وكتب إلى أمراء الأجناد أن لا يقتل أحد إلا بإذنه وروى عن علي‏,‏ وابن عباس أنهما قالا‏:‏ إذا كان في الحد لعل وعسى فهو معطل وروى الدارقطني بإسناده عن عبد الله بن مسعود‏,‏ ومعاذ بن جبل وعقبة بن عامر أنهم قالوا‏:‏ إذا اشتبه عليك الحد‏,‏ فادرأ ما استطعت ولا خلاف في أن الحد يدرأ بالشبهات وهي متحققة ها هنا‏.‏

فصل‏:‏

وإذا استأجر امرأة لعمل شيء فزنى بها‏,‏ أو استأجرها ليزني بها وفعل ذلك أو زنى بامرأة ثم تزوجها أو اشتراها‏,‏ فعليهما الحد وبه قال أكثر أهل العلم وقال أبو حنيفة‏:‏ لا حد عليهما في هذه المواضع لأن ملكه لمنفعتها شبهة دارئة ولا يحد بوطء امرأة هو مالك لها ولنا عموم الآية والأخبار‏,‏ ووجود المعنى المقتضى لوجوب الحد وقولهم‏:‏ إن ملكه منفعتها شبهة ليس بصحيح فإنه إذا لم يسقط عنه الحد ببذلها نفسها له ومطاوعتها إياه‏,‏ فلأن لا يسقط بملكه نفع محل آخر أولى وما وجب الحد عليه بوطء مملوكته وإنما وجب بوطء أجنبية‏,‏ فتغير حالها لا يسقطه كما لو ماتت‏.‏